“Dịch vụ pháp lý” là một hoạt động thương mại?

– Trước hết tôi đánh giá cao Dự thảo Luật Thương mại (sửa đổi) lần này – gọi tắt là “dự thảo” – đã từng bước sửa đổi, bổ sung một số điều khoản, trong đó giải quyết một số bất cập so với thực tiễn phát triển của hoạt động thương mại tại Việt nam và những chồng chéo, mâu thuẫn với các quy định khác của pháp luật trong nước, đáp ứng yâu cầu ngày càng cao của hội nhập kinh tế quốc tế và bảo đảm tính tương thích với pháp luật, tập quán quốc tế. Nhằm cụ thể hoá các nguyên tắc bảo đảm cho việc soạn thảo “Dự thảo”, trong điều kiện hiểu biết còn hạn chế, chúng tôi xin mạnh dạn góp ý một số vấn đề cụ thể sau :

1. Sửa đổi Luật Thương mại cần lưu ý đến việc giải quyết một số chồng chéo, mâu thuẫn so với các quy định pháp luật khác trong nước:

Hiện nay, trong hệ thống pháp luật của Việt Nam, có nhiều Bộ luật, Luật, Pháp lệnh và các văn bản pháp quy dưới Luật, có nhiều khái niệm pháp lý mà nội hàm của nó chưa được làm rõ, chồng chéo, mâu thuẫn, ngay tên gọi của một số Luật cũng chưa bảo đảm được tính thống nhất trong xây dựng pháp luật. Ví dụ: Trong khi chúng ta đã có Bộ luật dân sự, Luật Thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm…, nhưng vẫn tồn tại Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Có thể nhận ra rất nhiều khái niệm chưa được làm rõ ranh giới về nội hàm như “kinh tế”, “kinh doanh”, “thương mại”…Thậm chí, chỉ liên quan đến một vấn đề là thờI hiệu khởi kiện để giải quyết các tranh chấp, pháp luật cũng quy định rất khác nhau, còn nhiều điểm bất hợp lý, thiếu rõ ràng, ẩn chứa trong đó nhiều khả năng bỏ ngỏ cho việc áp dụng không đúng pháp luật. Các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn đã chỉ ra những khiếm khuyết về “tố tụng” này như thời hiệu khởi kiện khác nhau (Pháp lệnh giảI quyết các vụ án kinh tế là 6 tháng; Luật thương mại là 2 năm; Luật kinh doanh bảo hiểm là 3 năm…!?); vấn đề xác định và giảI quyết hậu quả của các hợp đồng dân sự, kinh tế bị coi là vô hiệu còn nhiều vướng mắc trong thực tiễn xét xử..

Nhìn rộng hơn, chúng ta có thể thấy những sự bất cập trong quan niệm về hành vi thương mại/kinh tế hay dân sự trong hệ thống pháp luật Việt nam. Trong luật La Mã, từ thương mại (commercium) có nghĩa rất rộng, bao gồm toàn bộ các quan hệ liên quan đến việc sử dụng tài sản giữa các tư nhân; còn trong pháp luật của các nước có nền kinh tế thị trường, nộI hàm của khái niệm này tuy không rộnh như trên, nhưng rộng hơn nộI dung kinh tế của từ “thương mại”. Theo cách hiểu truyền thống, thương mại bao gồm các quan hệ liên quan đến những hoạt động lưu thông phân phối do thương nhân tiến hành, hoạt động sản xuất do nhà công nghiệp tiến hành và hoạt động tài chính do các ngân hàng tiến hành. Như vậy, pháp luật thương mại được áp dụng không chỉ cho thương mại (theo nghĩa thông thường), mà cả cho công nghiệp và đạI bộ phận khu vực dịch vụ. Pháp luật của các nước theo hệ thống “common law” đồng nhất pháp luật thương mại với pháp luật kinh doanh, nhưng coi pháp luật kinh doanh là sự phát triển của pháp luật thương mại, là ngành luật gồm các quy định, không kể thuộc ngành luật tư hay ngành luật công điều chỉnh các bộ phận hợp thành đời sống kinh tế.

Khái niệm thương mại bắt đầu trở nên định hình và phổ biến ở Việt nam từ thờI điểm ban hành Pháp lệnh Ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính ngày 23/5/1990, nhưng nộI hàm của nó còn được hiểu rất khác nhau. Thậm chí, ở Việt nam còn hình thành khái niệm “kinh doanh” được hiểu đồng nghĩa như khái niệm thương mại hiểu theo nghĩa rộng (PGS.TS Đinh Ngọc Vượng – Kỷ yếu Hội thảo khoa học, Trường Đại học Ngoại thương , Hà nội 1-2000, tr.69-70), thể hiện trong Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990. Sau này, khi ban hành Luật Thương mại (10-5-1997), hoạt động thương mại được mô tả là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại (14 hành vi) nhằm mục đích lợi nhuận hoặc thực hiện chính sách kinh tế – xã hội. Đến khi ban hành Pháp lệnh về Trọng tài Thương mại năm 2003, khái niệm “thương mại” cũng đã được định nghĩa, tương đối giống với Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế (Uncitral), trong đó “thương mại là hoạt động nảy sinh từ các mối quan hệ mang bản chất thương mại, dù cho nó có mang bản chất hợp đồng hay không”. Khái niệm này cũng tương ứng với nội hàm khái niệm thương mại được nêu trong Hiệp định thương mại Việt nam – Hoa Kỳ. Vì thế, chúng tôi đồng ý với Ban soạn thảo là việc giới hạn hoạt động thương mại trong 14 hành vi của Luật Thương mại (hiện hành) là chưa phù hợp với thực tiễn phát triển của hoạt động thương mại tại Việt Nam và cũng chưa tương thích được vớI chính các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia ký kết (chẳng hạn, BTA) hoặc pháp luật, tập quán quốc tế. Đềiu này cũng dẫn đến một bất cập là Nhà nước ta phải bảo lưu một số điểm khi gia nhập Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài.

Đã có quan điểm rất đáng lưu tâm khi bàn về cái có trước của Lụat dân sự hay Luật Thương mại. TS Dương Đăng Huệ (Bộ Tư Pháp) phân loại hành vi thương mại thành 2 loại: hành vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc (hành vi bản chất là dân sự, nhưng đã trở thành thương mại vì do một thương gia thực hiện, vì nhu cầu của nghề nghiệp hoặc được làm nhân dịp và trong lúc thương gia hành nghề). Tác giả nói: “Luật dân sự là cái có trước, Luật thương mại là cái có sau; Luật dân sự là cái có chung, cái cơ bản, cái gốc, còn Luật thương mại là cái riêng, cái chuyên biệt” (Kỷ yếu hộI thảo “Pháp luật kinh tế ở Việt Nam” – Đề tài KX 03-13-Viện nghiên cứu khoa học pháp lý-Bộ Tư pháp-tháng 12-1992, tr.20.). Trong khi đó, TS Nguyễn Minh Chí (Chủ tịch Trung tâm Trọng tài quốc tế VIAC) lại quan niệm trên thực tế không phải hành vi dân sự có trước, hành vi thương mại có sau. Vấn đề là ở chỗ khi nền kinh tế phát triển đến một mức độ nhất định, cần thiết phải xây dựng luật đó. Trên bình diện là một người tham gia trong Ban soạn thảo Luật thương mại trước đây, ông nói: “Nếu chúng ta xuất phát từ tư tưởng hành vi dân sự là cái có trước, hành vi thương mại là cái có sau thì e rằng sẽ phạm sai lầm về mặt tư tưởng chỉ đạo khi xây dựng pháp luật” (Kỷ yếu hội thảo “Pháp luật kinh tế ở Việt Nam” – Tài liệu đã dẫn-tr.64). Trong nhiều kết quả nghiên cứu khác, các nhà luật học còn bàn đến sự “giao thoa” giữa khái niệm thương mại và khái niệm dân sự.

Vì thế, theo quan điểm của chúng tôi, mặc dù chỉ là những vấn đề chung, mang tính lý luận, nhưng khi xây dựng “Dự thảo” lần này, cần chú ý đến một số điểm sau đây:
Một là, cần đối chiếu, so sánh về các khái niệm, từ ngữ mang tính pháp lý để xác định thống nhất theo hướng coi Bộ luật dân sự là một luật cơ bản, những trường hợp chưa có pháp luật điều chỉnh thì phải áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự. Liên quan đến việc đốI chiếu này, cần giải quyết cả tình trạng mâu thuẫn, bất cập về phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại khi một giao dịch được thực hiện bởi một bên là thương nhân (chủ thể thương mại) với một bên không phảI là thương nhân (chủ thể dân sự). Các nhà làm luật cũng cần xem lại tiêu chí phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự là “thực hiện vì mục đích lợi nhuận”, vì trên thực tế, không phải hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận cũng đều được coi là hành vi thương mại, đồng thời không nhất thiết phải là thương nhân thì mới có hành vi thương mại. Theo định hướng chung nêu trên, cần xem xét lại các quy định thiếu nhất quán, chồng chéo, chồng lắp, không rõ ràng và mang tính hình thức, gây phiền hà cho việc giao kết các loại hợp đồng dân sự (trong Bộ luật dân sự), hợp đồng kinh tế (trong Pháp lệnh HĐKT), hợp đồng thương mại (trong Luật Thương mại), các hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng liên doanh (trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam) đang tồn tạI trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

Hai là, không nên “liệt kê” hoạt động thương mại mang tính cố định vào 16 hoạt động thương mại cụ thể, mà cùng vớI việc xác định các tiêu chí coi một hoạt động nào đó là hoạt động thương mại (tính mục đích và chủ thể) (Dương Anh Sơn-Luật Thương mại: Bàn về việc sửa đổi-Tạp chí Nghiên cứu lập pháp-Số 6/2004-tr.40), cần mở ra khả năng đưa các hoạt động trong tương lai của nền kinh tế được pháp luật xác định là hoạt động thương mại, phù hợp vớI thực tiễn phát triển kinh tế-thương mại ở nước ta và trên thế giới.

2. Cần quy định “dịch vụ pháp lý” là một hoạt động thương mại:
Nhu cầu đềiu chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động dịch vụ của luật sư xuất phát từ đường lối quản lý kinh tế bằng pháp luật và từ nhu cầu của đời sống kinh tế thị trường đang phát triển nhanh chóng ở nước ta. Những bất cập và thách thức từ tiến trình hội nhập nền kinh tế quốc tế đang đòi hỏi phải cụ thể hoá về mặt pháp luật, tạo khuôn khổ cho các quan hệ kinh tế phát triển, trong đó có pháp luật về luật sư vớI phạm vi hành nghề dịch vụ pháp lý được coi là dịch vụ thương mại theo các tiêu chuẩn của WTO nêu trên. Mặt khác, định hướng và quy mô phát triển của dịch vụ pháp lý trong nền kinh tế thị trường ngày càng bộc lộ những yêu cầu và đòi hỏi rất cao về tiêu chuẩn, năng lực hành nghề với sự phân công, chuyên môn hoá rõ rệt, làm nảy sinh nhu cầu phải có pháp luật điều chỉnh về tổ chức và hoạt động của luật sư một cách thích hợp. Tuy nhiên, hiện nay Pháp lệnh luật sư năm 2001 mới chỉ quy định về một trong những phạm vi hành nghề của luật sư là tư vấn pháp luật và thực hiện các dịch vụ pháp lý khác, nhưng chưa xác định rõ bản chất pháp lý của hoạt động dịch vụ này.

Việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động dịch vụ của luật sư trong điều kiện của nền kinh tế thị trường đã trở thành một nhu cầu thiết yếu nhằm hướng tới sự tiếp cận vớI các chuẩn mực hành nghề quốc tế, từng bước chiếm lĩnh thị phần dịch vụ pháp lý quốc tế và thực hiện tốt hơn vai trò trợ thủ đắc lực cho các doanh nghiệp sản xuất kinh doanh trong nước. Thị trường hành nghề luật sư sẽ ngày càng mở rộng, nhiều loại hình dịch vụ mớI của nền kinh tế trí thức, các tập quán buôn bán quốc tế, thanh toán và đầu tư quốc tế… đang đòi hỏi sự phấn đấu nổ lực, sự tiếp cận nhanh chóng của đội ngũ luật sư Việt Nam. Mặt khác, khi các chủ thể tham gia nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế ngày càng nhiều, điều tất yếu là này sinh tranh chấp, xung đột về quyền lợi, đòi hỏi phải có sự trợ giúp của đội ngũ luật sư hướng đến cách thức và trình tự pháp lý để việc giải quyết tranh chấp có hiệu quả. Đây là lĩnh vực mới mà hoạt động của luật sư chưa được điều chỉnh cụ thể bằng pháp luật. Sự mở rộng việc giải quyết các tranh chấp dân sự – kinh tế với các cơ chế và pháp luật trong nước điều chỉnh sang các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài với hệ thống pháp luật, tập quán thương mại quốc tế phức tạp và đa dạng là những thách thức và nhu cầu to lớn đối với hoạt động luật sư trong điều kiện hiện nay. Trên một chừng mực nào đó, cùng với việc bảo hộ thị trường dịch vụ pháp lý trong nước, trước yêu cầu của hội nhập và tham gia vào tiến trình toàn cầu hoá, sự tham gia của đội ngũ luật sư nước ngoài sẽ còn mở rộng, không chỉ giới hạn trong việc tư vấn pháp luật nước ngoài như quy định pháp luật hiện nay, mà còn tham gia vào quá trình giảI quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Nhu cầu tham gia tư vấn (kể cả tranh tụng trong tương lai theo tố tụng trọng tài hoặc toà án) đòi hỏi phải mở rộng các khuôn khổ mà pháp luật đang hạn chế hiên nay. Biểu hiện cụ thể nhất của sự hộI nhập và tiếp cận vớI các trình tự tố tụng là cần thiết mở rộng áp dụng các quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế như Luật mẫu về trọng tài thương mại kinh tế của Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (Uncitral)…

Nhu cầu điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động luật sư trong nền kinh tế thị trường còn xuất phát từ sự phát triển nhanh chóng của hoạt động dịch vụ pháp lý đang từng bước chiếm một tỷ trọng không nhỏ trong các ngành thương mại-dịch vụ. Giá trị hàng hoá lưu thông trên thị trường chứa đựng trong đó hàm lượng tư duy pháp lý. Tuy nhiên, hoạt động dịch vụ pháp lý này đang bị phân tán và chưa tập trung vào một đố tượng hành nghề chuyên nghiệp là các luật sư, hiện còn mở rộng cho quá nhiều chủ thể tham gia (các Công ty luật thành lập theo Luật Công ty, các Văn phòng tư vấn pháp luật của Hội luật gia, các Công ty tư vấn và dịch vụ không có chức năng tư vấn pháp luật,..) và thiếu cơ chế kiểm tra, kiểm soát. Giới hạn trách nhiệm của luật sư tư vấn chưa được pháp luật quy định, chưa xây dựng chế độ bảo hiểm và mức bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp luật sư. Nhà nước chưa ban hành các chính sách cải thiện môi trường dịch vụ pháp lý, bao gồm các ưu đãi về thuế, hỗ trợ tài chính, ngân hàng trong việc nghiên cứu và đào tạo nguồn nhân lực chất lượng cao cho hoạt động dịch vụ pháp lý, áp dụng chính sách bảo đảm và ưu đãi trong vay vốn hành nghề tư vấn pháp luật. Nhà nước cũng chưa thể chế hoá phương hướng tăng cường hợp tác quốc tế về hoạt động luật sư giữa cá nhân, tổ chức luật sư Việt Nam với cá nhân, tổ chức luật sư các nước trong khu vực và trên thề giới, chưa có cơ chế pháp lý bảo đảm cho việc tham gia ngày càng nhiều hơn của luật sư trong đàm phán thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài và soạn thảo, ký kết các hiệp định song phương và đa phương ký giữa Việt Nam và các nước.

Hiện nay, trong định hướng xây dựng pháp luật, Lụât về luật sư chỉ điều chỉnh phạm vi chủ yếu liên quan đến tổ chức và hoạt động của các tổ chức hành nghề luật sư, tổ chức xã hội nghề nghiệp luật sư và thực hiện quản lý Nhà nước đối với hoạt động luật sư, chứ không quy định chi tiết về “dịch vụ pháp lý”. Bản thân các tổ chức hành nghề luật sư hiện nay cũng được cơ quan thúê xác định và đối xử như một doanh nghiệp. Mặt khác, hiện nay thương mại dịch vụ và sở hữu trí tuệ được đưa vào hệ thống thương mại thế giới, được điều chỉnh bởI Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) trong khuôn khổ của Tổ chức thương mại thế giớI (WTO). Theo GATS, khái niệm dịch vụ pháp lý theo nghĩa rộng gồm dịch vụ tư vấn pháp luật (advisory services), dịch vụ đại diện (representation services) và tất cả các hoạt động liên quan đến tư pháp như xét xử, công bố, bào chữa công… Trong Bảng phân loại các lĩnh vực dịch vụ của WTO, “dịch vụ pháp lý” là một phân ngành “dịch vụ nghề nghiệp” (professional services) thuộc lĩnh vực “dịch vụ kinh doanh” (bussiness services). Việt Nam đã tham gia ký Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ (AFAS) vào ngày 15-12-1995 tạI Bankok (Thái Lan), trong đó mở rộng mức độ tự do hoá thương mại dịch vụ cả về chi ều rộng lẫn chiều sâu ra ngoài khuôn khổ những cam kết của GATS. TạI vòng đàm phán đầu tiên về hợp tác dịch vụ vào tháng 1-1996, Việt Nam đã đưa ra cam kết về dịch vụ tư vấn pháp luật và các cam kết này về cơ bản dựa vào các quy định của pháp luật hiện hành trong lĩnh vực này. (Tạp chí Dân chủ và pháp luật (Bộ Tư pháp)-Số chuyên đề về Pháp lệnh luật sư năm 2001-Hà NộI-Tháng 12-2001-tr.107-111).

Về mặt quản lý Nhà nước, hiện nay thị trường dịch vụ pháp lý không được phân bổ một cách đồng đều, làm phát sinh sự mất cân đốI trong nhu cầu thụ hưởng về dịch vụ pháp lý. Có thể thấy rõ việc tổ chức và hoạt động của các tổ chức hành nghề luật sư mớI chỉ tập trung ở một số trung tâm lớn như Hà NộI, Tp.HCM, Đà Nẵng, HảI Phòng…, nhiều nơi, nhiều vùng thiếu vắng vai trò của luật sư trong đời sống kinh tế-xã hộI, nhất là tỉnh miền núi, vùng dân tộc ít người. Trong tổ chức, chúng ta cũng chưa có chiến lược xây dựng các mô hình hành nghề luật sư, trong đó tập trung phát triển một số tổ chức hành nghề tầm cỡ, đủ sức cạnh tranh trên th trường dịch vụ pháp lý quốc tế. Việt Nam về cơ bản vẫn là một nước có nền kinh tế sản xúât nông nghiệp, dân số nông thôn chiếm tỷ trọng lớn, nhưng hoạt động dịch vụ pháp lý ở phạm vi nông thôn rất hạn hẹp, mức độ tăng tr ưởng chậm, rất cần sự hỗ trợ từ phía Nhà nước. Hoạt động luật sư công ty hiện nay cũng chưa có pháp luật điều chỉnh, mô hình tổ chức pháp chế ngành hoạt động kém hiệu quả. Do đó, nhu cầu điều chỉnh bằng pháp luật nhằm hoàn thiện về tổ chức và hoạt động của luật sư nói chung, của phạm vi hành nghề tư vấn pháp luật nói riêng trong điều kiện phát triển của nền kinh tế thị trường không chỉ xuất phát từ bản thân nội tại của tổ chức luật sư, mà còn từ chính yêu cầu quản lý của Nhà nước.

Xuất phát từ những cơ sở lý luận nêu trên, chúng tôi mạnh dạn đề xuất cần xác định dịch vụ pháp lý là một dạng của hoạt động thương mại, cần bổ sung vào “Dự thảo” lần này để bảo đảm đúng bản chất, phạm vi và nộI dung của hoạt động dịch vụ pháp lý trong điều kiện phát triển của nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay.

3. Cần quy định cụ thể về thờI điểm phát sinh quyền khiếu nại để xác định thời hiệu khởi kiện:

Điều 305 của ‘Dự thảo” chỉ quy định ngắn gọn: “Thời hiệu khởi kiện áp dụng chung cho tất cả các tranh chấp trong thương mại là hai năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền khiếu nại”. Tuy nhiên, để bảo đảm cho việc xác định “thời điểm phát sinh quyền khiếu nại” một cách đúng đắn, làm căn cứ cho cơ quan tài phán tiến hành thụ lý và giảI quyết tranh chấp, theo chúng tôi cần quy định các trường hợp cụ thể sau đây:

– Nếu hợp đồng (kinh tế, thương mại) đang có hiệu lực: Thời điểm phát sinh tranh chấp là ngày phát hiện vịêc vi phạm.

– Nếu hợp đồng (kinh tế, thương mại) đã hết hiệu lực mà các bên không có thoả thuận nào khác và phát sinh tranh chấp : Thời điểm phát sinh tranh chấp là ngày tiếp theo của ngày hợp đồng kinh tế hết hiệu lực.

– Nếu trước ngày hoặc vào ngày cuốI cùng hợp đồng (kinh tế, thương mại) còn hiệu lực, các bên có thoả thuận mới quy định về thời hạn thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ việc chấm dứt hợp đồng, mà hết thờI hạn đó, một trong các bên không thực hiện làm phát sinh tranh chấp : Thời điểm phát sinh tranh chấp là ngày kế tiếp theo của ngày hết thời hạn thực hiện thoả thuận đó.

– ĐốI với tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu, thì thời điểm phát sinh tranh chấp là ngày đương sự phát hiện có vi phạm trong việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu dẫn đến tranh chấp.

Luật sư PHAN TRUNG HOÀI – Tiến sỹ Luật học